作者：北京瀛台（上海）律师事务所

【基本案情】

2017年4月，甲公司作为发包人，乙公司作为承包人，双方签订《土建施工承包合同》，约定甲公司将某市汽车装备制造产业园项目土建工程发包给乙公司施工，合同价暂定8000万元，工程款支付前乙公司必须向甲公司提供所支付价款等额的增值税专用发票。甲公司、乙公司在合同上加盖印章，孟某作为乙公司的委托代理人也在合同中签名。

然而，截至诉讼时，甲公司已支付工程款48042101.23元，但乙公司仅开具了30191843.9元的发票，剩余17850257.33元的发票未开具。

甲公司认为，发票开具是承包方的合同附随义务和法定义务，未开具发票将导致其在税务汇算清缴时承担巨额税金损失。因此，诉至法院，请求判令乙公司和实际施工人孟某开具剩余的增值税专用发票。

【法院审理】

法院审理后认为，一、关于案涉合同的效力问题。本案中，虽然甲公司与乙公司签订《土建施工承包合同》，乙公司与孟某签订《工程项目内部管理合同》，但案涉《土建施工承包合同》由孟某实际组织施工，乙公司认可其与孟某之间系借用资质的挂靠关系，孟某作为乙公司的委托代理人也在该合同中签名，甲公司对此应当知道，据此法院应当认定，孟某与乙公司之间系借用资质的挂靠关系，孟某与甲公司之间形成事实合同关系。因孟某未取得建筑施工企业资质，其作为实际施工人借用乙公司资质施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉《土建施工承包合同》《工程项目内部管理合同》应属无效合同。

二、关于甲公司要求乙公司、孟某开具增值税专用发票的问题。案涉《土建施工承包合同》明确约定，工程款支付前乙公司必须向甲公司提供所支付价款等额的增值税专用发票。虽然案涉合同无效，但是承包人向发包人开具工程款发票既是承包人的法定义务也是其合同附随义务，孟某作为案涉工程的实际施工人，乙公司作为出借资质的被挂靠人，均应履行开具发票义务。在案涉合同的履行过程中，甲公司直接向乙公司已支付工程款48042101.23元，乙公司已向甲公司开具增值税专用发票30191843.9元，该部分已付工程款中未开具发票金额为17850257.33元，甲公司要求乙公司、孟某开具17850257.33元的增值税专用发票，应予支持。

三、关于甲公司向第三方代付款项的发票问题，因甲公司在本案中暂不予主张，法院在本案中不予处理。

综上所述，乙公司、孟某向甲公司开具17850257.33元的工程款增值税专用发票。

【瀛台律师提醒】

发包方在支付工程款时，应确保承包方及时足额开具发票，避免因发票问题导致税务风险。同时，承包方及实际施工人需注意，挂靠行为存在法律风险，可能导致合同无效，且仍需承担发票开具等义务。建议各方在签订合同时，严格审查资质，合法合规履行合同义务，以保障自身权益。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（2021年已废止）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

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