【案件回放】

余某和汤某经人介绍相识，汤某表示其有股票交易的丰富经验，业绩优秀，在了解余某具有一定资金实力的情况下，多次邀请余某委托其操作股票账户。后余某同意将其股票账户交由汤某操作，该账户的投资策略、选股、交易等事项均由汤某决定。2020年7月1日，余某通过介绍人将账户的账号和密码告知交付给汤某。一年后双方签订了《兜底协议》，确认余某将案涉账户交于汤某进行股票投资，双方协议账户本金按4500万元计算，为期一年，在此期间账户亏损由汤某自担，如有利润，则双方平分。

后案涉账户严重亏损，汤某提出再延期2个月，余某同意。为避免损失扩大，余某将案涉账户收回，并告知汤某将于当日股市开盘时清盘账户内股票，双方按《兜底协议》结算，汤某表示同意。经核算，账户存在巨大亏损，余某便诉至法院。法庭中，汤某表示，在账户操作中并无重大过失，不应承担责任。

【瀛台律师论法】

《中华人民共和国民法典》第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国证券法》第五十八条：任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。

汤某承认余某在本案中主张的事实，故本案对余某所主张的事实予以确认。余某将证券账户交由汤某操作，并约定一定期限后的盈亏分配方式，双方构成民间委托理财合同关系。而本案争议点在于双方在此合同关系中形成的《兜底协议》的效力问题。

在余某向汤某交付案涉证券账户时，案涉证券账户净资产仅为36186603.36元；在《兜底协议》形成时，案涉证券账户净资产仅为36684448.59元；而双方却形成了高达45000000元的保底协议。从客观上来说，此《兜底协议》将全部的风险与责任全部归于汤某，而余某作为委托人不承担任何证券市场中的交易风险，仅享有到期收取固定或更高利益的权利，此情形违背了金融市场的基本规律及交易规则，不符合委托合同有关受托人承担交易风险的基本特征，也明显违背合同的公平原则，应属无效。

案涉民间委托理财合同的履行及《兜底协议》的形成，主要原因在于汤某在没有任何资质的情况下，出于“过于自信”，采取口头承诺、书面保证等形式，使余某相信汤某具有一定的“操盘”经验和能力，而将自己的证券账户交由汤某操作，并期待到期收益。因此，对于余某的亏损，应由汤某承担，但仅限于证券账户上的实际亏损。

就在证券账户上的实际亏损的计算，在余某向汤某交付案涉证券账户时，案涉证券账户净资产为36186603.36元，应以此为基数计算实际损失。对于交还案涉证券账户时的账户净资产数额，经查2021年9月6日系双方确定的交还案涉证券账户时间节点，而余某仅能提供2021年9月3日收盘时（净资产24872633.63元）、2021年9月6日收盘时（净资产24163911.02元）、2021年9月7日收盘时（净资产24209806.76元），无法提供精准于2021年9月6日中午的账户净资产数额，故法院应依照证据规则认定以上三数据中对余某不利的2021年9月3日收盘时净资产24872633.63元作为余某收回案涉证券账户时的账户净资产。经核算，余某实际损失为11313969.73元。综上，汤某赔偿余某11313969.73元。

【瀛台律师提醒】

若签订的协议有诱导投资人误判或者漠视投资风险，非理性进入金融市场，将导致虚假繁荣，扰乱金融市场秩序，该协议应属无效。无效的亏损应以实际损失为限，亏损分担以双方当事人约定或协商为准，没有约定或无法协商一致的，应根据合同履行中的过错分担亏损。